【内容提要】 美国起诉中国军官网络窃密案引发舆论广泛关注。美国针对我国一再拿商业秘密“说事”，那么原委何在？如何有效应对商业秘密争端升级态势？本文聚焦商业秘密保护能力建设提出如下建议：针锋相对，集中披露美国等窃取我国商业秘密行为；有的放矢，提升我国企业商业秘密侵权纠纷应对能力；建章立制，探索建立工业企业商业秘密管理制度；布局长远，高度重视商业秘密战略部署。

    【关键词】  中美争端；商业秘密；制造业；建议

    2014年5月19日，美国司法部以窃取美国公司商业秘密为由，宣布起诉我国5名军官。这是美国政府首次公开控告外国政府公务人员通过网络对美公司实施商业秘密窃取犯罪，标志着中美两国间商业秘密争端进一步升级。

    一、中美商业秘密争端升级背景

    近年来，美国以侵犯商业秘密为由，一再指责我国有关企业、个人以非法手段获取美国公司商业秘密，由此导致中美商业秘密争端不断升级。美国在商业秘密问题上频频挑起事端，有着深远的背景。

    （一）中美制造业竞争力此涨彼消

    进入新世纪以来，美国制造业竞争力下降明显。根据联合国工业发展组织的数据，美国制造业竞争力指数已由2000年的最高点0.58逐年下降至2010年的0.48，且仍有下降趋势。与之相反的是，自1995年以来，中国制造业竞争力指数连年提升，尤其是2000年以来加速提升趋势明显，制造业竞争力指数由2000年的0.16快速递增至2010年的0.33，尽管与美国还有不小差距，但有逐年接近甚至赶超美国的趋势。这无疑给美国制造业形成了巨大压力。

    （二）再工业化中商业秘密等知识产权地位凸显

    国际金融危机的影响使美国重新认识到制造业的重要意义，继续将制造业作为其经济增长动力和国家竞争力重要基础，并提出再工业化战略，巩固和提高制造业竞争力。美国所谓再工业化，不是传统制造业的简单回归，而是将数字化制造技术发展作为核心，以此改进制造业研发、设计、生产、管理、服务等流程，占据制造业的最高端、最高附加价值环节，制造别国无法制造出来的产品，重新塑造别国难以企及的竞争优势。而包括专利、商标、商业秘密等在内的知识产权由于具有法律所赋予的垄断性权利，构成了这种竞争优势的重要组成部分。尤其是商业秘密，在保护企业核心竞争力方面具有不可替代的独特作用，被视为最为宝贵的资产倍受重视和保护。

    （三）商业秘密侵权指控的“杀伤力”日益受美国重视

    商业秘密（包括技术秘密和经营秘密）被视为制造业企业的核心竞争力，如可口可乐公司始终将商业秘密视为公司的“血液”。美国历年因商业秘密侵权对我国发起的“337调查”占此类案件总数一半以上，且无一例外地集中于制造业领域，正说明了这一点。商业秘密侵权指控倍受美国重视还在于其背后有强有力的刑事调查手段、刑事惩罚措施，因而被视为最具有“杀伤力”的武器。除借商业秘密侵权对我国发起“337调查”外，美国有关企业、机构还颠倒黑白，借机恶意炒作所谓“中国商业间谍行为”，妄图抹黑我国国际形象。这类无中生有的指控导致中美间商业秘密争端升级势头在未来一段时间内仍将持续。

    二、我国商业秘密保护现状与问题

    从目前看，我国商业秘密管理与保护工作还处于比较初步阶段，加强商业秘密保护仍是一项非常重要而紧迫的任务。

    （一）商业秘密保护意识淡薄，防范应对不力

    目前，我国企业对于商业秘密的重要地位和意义普遍认识不足，大部分企业还没有根据实际建立起包括保密协议、离职竞业禁止协议等商业秘密管理制度，导致商业秘密泄密、侵权事件多发。宁波市6500 家接受问卷调查的企业中,约有 40%企业明确反映发生过商业秘密泄密事件,其中 60%表示泄密事件对企业造成了经济损失。尽管如此，真正诉诸于法律的所占比例很小，而胜诉者更是少之又少。

    （二）商业秘密保护制度不完善，难禁侵权乱象

    目前，我国商业秘密保护法律制度以《反不正当竞争法》为核心，辅之以民法、刑法、合同法、劳动法、行政法规及相关程序法，虽相对完整，但不完善之处很多。从法律体系上，法出多门，易生法律冲突；从侵权对象上，将侵权者限定为经营者，使因员工跳槽或违反竞业禁止协议的商业秘密侵权行为难以受到法律制裁；从侵权形式上，《反不正当竞争法》所列举的四种商业秘密侵权形式在互联网形势下难免捉襟见肘涵盖不全；从侵权民事责任上，以侵权者所获利润为赔偿依据，导致侵权成本过低。制度欠完善给投机者以可乘之机，权利人则因成本过大难以维权。

    （三）缺乏顶层设计，未上升到应有战略高度

    美国等发达国家已将商业秘密上升到国家战略层面，并制定行动计划予以落实，而我国尚缺乏国家层面顶层设计，由此导致我国尚未建立起统一的商业秘密保护法律制度和有效的执法体系，同时政府宏观指导的缺失也导致企业自身商业秘密管理欠规范。《国家知识产权战略纲要》明确提出“引导市场主体依法建立商业秘密管理制度”的专项任务，但目前仅有个别地方主管部门发布了指导性文件，缺乏后续咨询、培训等服务，且未建立检查督促机制，商业秘密管理制度建设要求没有落到实处。而这反过来造成商业秘密保护不力。

    三、对策建议

    中美商业秘密争端有继续升级可能，甚至可能激化。为有效应对，提出如下对策建议：

    （一）针锋相对，集中披露美国等窃取我国商业秘密行为

    为维护我国政府国际形象，在驳斥美国不实指控的同时，有必要采取集中披露国外对我国商业间谍行为的专项行动，进行有针对性地回击。建议由司法部门牵头，产业及相关部门在重点行业和重点领域，集中收集整理国外对华商业间谍、商业贿赂等不法侵犯国内企业商业秘密或其他类型知识产权的有关案例，适时进行行业披露或发布白皮书集中披露。

    （二）有的放矢，提升我国企业商业秘密侵权纠纷应对能力

    在知识产权专项工作中，进一步加大应对包括海外商业间谍行为及其他商业秘密侵权行为工作力度。组织专家提供咨询、指导服务，或鼓励行业协会组织商业秘密及其他知识产权保护相关法律理论和实务技能的培训，提高我国企业应对海外商业间谍及国内企业间商业秘密纠纷的法律意识和能力。会同工商、公安等执法部门，加大打击商业秘密窃取及其他知识产权侵权行为力度，营造良好知识产权工作环境。

    （三）建章立制，探索建立工业企业商业秘密管理制度

     深化实施工业企业知识产权运用能力培育工程，深入宣贯和实施《工业企业知识产权管理指南》。通过咨询、培训、检查评估等指导、督促工业企业加强商业秘密管理制度建设。收集、整理、汇编商业秘密管理典型案例，广泛宣传推广，以点带面，整体提升工业企业商业秘密管理水平。

    （四）布局长远，高度重视商业秘密战略部署

    在中美商业秘密争端问题上，建议尽快将商业秘密上升到国家战略层面。从国家层面集中和整合各种资源，内外兼修，多措并举，增强自主创新能力，创造和积累更多的商业秘密、核心技术专利等知识产权资源，提升我国企业核心竞争优势；完善商业秘密法律体系和管理制度体系，提高企业商业秘密管理、运用、保护能力；加大打击侵犯商业秘密的司法和执法力度，不断改善国内知识产权环境。

(责任编辑：紫叶)